Case Study on Settlement of Construction Claims and Disputes in Hong Kong Public Works
赵虎 ZHAO Hu
（中国港湾工程有限责任公司，北京 100027）
（China Harbour Engineering Company Ltd.，Beijing 100027，China）
摘要：本文通过实例研究，分析了在香港政府土木工程标准合同条件下索赔及争议解决的方式，并从承包商角度总结了索赔解决的经验，以及承包商选择用调解程序来解决索赔争议所做的准备和分析工作。
Abstract: Based on case study, this paper analyzes the ways of claim and dispute settlement under the standard contract for civil engineering works in Hong Kong, and summarizes the experience of claim settlement from the perspective of the contractor, as well as the contractor's preparation and analysis works when mediation procedure is elected as dispute resolution method.
关键词：索赔；争议解决；调解程序
Key words: construction claims；dispute resolution；mediation procedure
中图分类号：F426.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2021）02-0019-04
0 引言
香港公共工程采购中，香港政府往往面向全球的优质承包商公开招标并且通过有效的招标程序鼓励竞争，致使承包商的中标价往往接近成本价，工期要求也往往比较紧迫。因此，香港承包商的索赔意识强烈，敢于索赔且善于索赔，索赔管理作为合同管理的重中之重贯穿始终。反观作为业主方的香港政府公共工程管理部分，肩负实施和监督公共工程的双重职责，天然地对承包商索赔抱有拒绝和反感的心理。当双方不能就索赔解决达成一致而产生争议时，其中一方，通常是承包商，将申请诉诸于争议解决机制解决双方争议，本文将通过实例研究，从承包商角度总结了索赔解决的经验，以及承包商选择用调解程序来解决索赔争议所做的准备和分析工作。
1 工程索赔和争议
1.1 工程索赔
工程索赔是指在工程合同实施过程中合同一方根据法律、合同规定和惯例以非因自身疏忽或过错的原因遭受的损失向合同的另一方提出补偿或者补偿要求的行为。索赔是双向的，是合同双方享有各自正当权利的正常经济行为。
按照索赔依据不同，工程索赔在香港可分为合同索赔（Contractual claims）和普通法索赔（Common law claims），承包商索赔一般会依据合同提起合同索赔，合理的利用合同条款提起索赔是香港承包商的基本素质，为此，承包商需要配备足够数量的合同专家以充分了解和掌握合同规定，尤其是特殊条款。同时，承包商合同索赔也必须严格按照合同条款关于索赔时限、程序、记录等的相关规定。
按照索赔目的不同，承包商索赔可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔是承包商根据合同规定要求业主延长合同完成日期，以避免承担误期损害赔偿（Liquidated Damages）。费用索赔是指承包商要求业主补偿其额外增加费用，主要包括延期相关费用（Prolongation Costs）和工效损失相关费用（Disruption）。
1.2 工程争议
工程争议是指当合同一方提出的索赔被另一方拒绝或者部分拒绝，而索赔提起一方不能接受这一结果时即双方产生争议。争议产生后双方首先需要通过友好协商方式解决，这一阶段可以认为是索赔解决过程的延续。香港公共工程实践当中，承包商与业主之间就索赔事宜往往会经过多轮的信函往来、意见交换、会议协商等过程，甚至在项目完工后的几年内都处于索赔协商解决的阶段。但工程合同中往往都会规定有触发争议解决机制的条款，而且往往具有时效性，具体以合同规定为准。以香港政府土木工程标准合同为例，当承包商向工程师发出争议通知并要求工程师正式做出决定时，工程师必须在合同规定时间（28天）内做出工程师决定（Engineer Decision），若工程师按照合同做出决定且承包商接受则索赔顺利解决，若工程师未能在合同规定时间内做出决定或者承包商不接受工程师决定时即触发合同中的争议解决机制，承包商应在合同规定时间（28天）内提起调解程序，或在合同规定时间（90天）自动进入仲裁程序，但必须等到工程完工或合同终止才可开始仲裁。
2 争议解决
2.1 替代争议解决方式
替代争议解决方式（Alternative Dispute Resolution-ADR）又称为非诉讼争议解决程序，是香港司法制度提供的代替诉讼的解决争议的其他方法。与传统的诉讼方式相比，替代争议解决方式更灵活，更有效率、更节省时间和费用，且程序和内容保密，更有助于双方日后保持合作关系。香港工程实践中，调解和仲裁最常被采用的替代争议解决方式。
2.2 仲裁
仲裁是一个准法律程序，由一名或多名仲裁员对提请仲裁事项做出裁决。仲裁裁决是最终决定，并且对各方均具约束力，只有在非常例外的情况下，仲裁裁决才可被推翻。仲裁裁决近似于法庭判决可被强制执行，香港做出的仲裁裁决，亦可通过世界上大部分贸易国的法庭予以强制执行。
2.3 调解
调解委任第三方协助有争议的双方或各方自愿达成和解。调解员会鼓励各方透过调解过程达成和解。与仲裁员相反，调解员会尝试采用合适的方式方法引领各方，达成都接受的和解方案。调解员并无权力施行或强制执行和解协议，调解中的各方达成和解，是以协议方式生效，而不是一个可以即时强制执行的裁决。
3 项目背景
香港政府某填海造地工程项目，工程合同采用基于工程量清单的单价再计量（Re-measurement）合同方式，工程量清单由业主方按照香港特别行政区政府土木工程标准计量方法（1992版）-Standard Method of Measurement for Civil Engineering Works（1992 Edition）准备，合同通用条件采用了“香港特别行政区政府土木工程合同条件（1999版）-General Conditions of Contract for Civil Engineering Works（1999 Edition）”，合同签约日期为2011年12月14日，合同完工日期为2016年2月。由于项目规模较大，且项目设计采用相对于香港工程实践较新型的技术方案，项目实施过程中出现了大量的设计变更，承包商工程进度并不理想，项目的实际完工日期为2017年5月。项目实际完工后三年，双方未能就索赔事宜达成一致意见，且分歧巨大，承包商一方面与业主保持友好协商，另一方面准备启动调解程序。
4 索赔及争议情况总结
承包商在本项目配备了经验丰富的项目经理和合同专家相互配合，索赔敏感度较高，充分识别和把握住了可能导致索赔的实践提出了大量索赔，并严格按照合同时限和程序要求向工程师提交了索赔通知和索赔报告，包括114项工期索赔和70项增加费用索赔。但工程师和业主对于承包商索赔比较反感，处理态度也比较消极，承包商慢慢意识到以索赔名义处理的难度，尽管这是合同赋予承包商的正当权利。承包商改变策略，通过精心策划以及与业主的良好沟通，绝大部分索赔通过转换名称或条件交换等方式分别以变更、替代方案、优化设计、赶工方案、补充协议的名义妥善解决，承包商部分实现了延长工期和增加收入的目的。最终仅剩下6项索赔事件因涉及金额较大，且承包商对其分包商结算有些失控，导致双方未能及时推进索赔协商进度。2017年初和2020年中业主高层两度发生了重大变动，新任业主高层一方面对项目情况不熟悉，另一方面与前任解决承包商索赔的理念不同，索赔协商对承包商而言更加困难。
索赔及争议情况总结如下：①承包商项目部配置了经验丰富的合同专家全职负责索赔工作，与经验丰富的项目经理相互配合，能够及时识别索赔事件，并严格按照合同时限要求和程序规定提交了索赔通知和索赔报告，为索赔的解决打好基础。②承包商项目部实施了完备的文件存档系统，比较完整的保存了项目实施过程的各类文件，索赔的证据文件充分。③项目部各部门思想统一，高度认可和配合索赔工作，为准备索赔报告和索赔策略提供支持。④承包商公司总部对项目部索赔工作非常重视，及时提供方向性和策略支持，以及支援与业主的谈判。⑤承包商把握住了业主较为关心工程进度的关键点，并发挥施工技术的优势，选准时机提出一系列的替代方案和赶工方案，以条件交换实现增加收入的目的。⑥承包商了解工程师不愿意承担设计修改的责任的心态，经过认真评估后认为在可承受的范围内，提出一系列的优化设计，主动承担设计修改责任，以条件交换实现增加收入的目的。⑦承包商前期较好的把握住了谈判时机，灵活的采用工程师和业主比较容易接受的处理方式，加上较好的公关能力，使得承包商能够妥善解决好绝大部分索赔事件。⑧承包商后期对于自己分包商的失控，令其错失了最终解决索赔和争议的机会，所以索赔成功是多种因素共同作用的结果。⑨承包商剩下存在争议的索赔事项如果成立，极大可能证明工程师提供给业主的设计是存在缺陷的，工程师几乎不可能承认。
5 承包商选择调解程序的原因
图1承包商根据合同规定绘制的争议解决流程图，本项目目前已经完工，按照合同关于争议解决的规定，承包商面临两个选择，一是选择先调解，调解不成再进行仲裁；二是直接进入仲裁程序。事实上，承包商从未放弃与业主的协商，定期组织会议进行商谈，所以承包商选择先调解，原因如下：
①承包商认为存在争议的6项索赔事件，事实比较清楚，理据比较充分，记录等支持性文件比较齐全，对于索赔成功比较有信心。②尽管承包商积极与业主和工程师进行商谈，但结果并不理想，业主缺乏解决问题的诚意，必须启动争议解决程序给业主一定压力，希望业主能重新回到谈判桌上。③存在争议的索赔事项主要针对的是本项目的设计缺陷问题，工程师作为业主的设计咨询公司，对此比较敏感，且几乎不可能承认其设计存在缺陷，因此双方很难就涉及设计缺陷问题的索赔达成和解意见，调解程序可引入中立第三方协助双方商议解决。④调解相较于仲裁比较柔和，双方可随时达成协议而终止调解程序，因此，承包商考虑到与业主的合作关系，第一步选择调解程序是较好的选择。
6 调解程序时间和费用评估
图2为承包商根据香港政府调解规则绘制的调解流程图。承包商初步预计，从承包商发出信函要求工程师对未解决的索赔事件做出正式决定，直至按照正常调解流程双方达成调解结果并签订书面协议为止，所需时间为18个月，但香港过往实践中调解程序往往需要更长甚至几年时间。
关于调解程序涉及的费用，除承包商内部组建专职团队外，承包商还需要聘请外部的法律、计划、造价、地质/岩土、设备等专家协助，连同调解员费用，预计整个调解程序的费用按照18个月计算约为2000万港币，若调解时间延长费用需要增加。
如果调解不成，自当事一方提起仲裁之日起算，正常估计需要24个月才能完成整个仲裁程序，费用约为5000万港元。但香港过往实践中仲裁程序往往需要更长甚至十年以上时间。
以上关于调解和仲裁的时间和费用预估都会因为项目规模、索赔事件的复杂程度、双方的分歧程度等等因素不同而需要重新计算。
7 承包商启动调解前的准备工作
7.1 成立内部工作小组
考虑到本次调解工作的重要性和急迫性，承包商成立了专门的争议解决调解工作小组。分别设立领导小组和其下的执行小组。领导小组由公司领导层成员组成，按需定期参加调解工作会议，提供策略和方向性指导，监督和评价执行小组工作，最重要的是对执行小组提请事宜及时做出决策。执行小组由公司领导层分管领导牵头，成员包括公司总部各部门负责人，以及项目部留用的骨干人员组成，负责完善索赔文件、收集证明材料、准备调解程序所需文件等，并坚持定期与业主和工程师召开索赔会议推进协商，保持友好沟通的态度。
7.2 聘请外部专家协助
承包商为提升索赔及调解文件的质量，增加成功机会，聘请各方面外部专家参与小组工作，提供专业意见和支持，具体为：①法律顾问，负责提供法律和合同方面的专业意见和支持，主要涉及索赔的法律观点、合同依据和理据分析部分，以及调解程序全过程中关键性文件的起草工作。②造价分析顾问，负责索赔报告的补充和完善，对索赔费用进行预审核和合理性分析，并提供造价计量方面的专业意见和支持，完成最终的费用索赔计算部分的文件。③计划分析顾问，负责工期索赔的时间核算和技术分析，完成最终的工期索赔部分的文件；④地质岩土顾问，属于业内的专家，负责索赔涉及的关键性的技术分析并提供索赔观点支持，提地质岩土方面的专业意见以对工期和费用索赔进行佐证和支撑。⑤机械设备专家，属于业内的专家，负责证明承包商施工设备的选型的适用性和合理性，提供施工设备方面的专业意见以对工期和费用索赔进行佐证和支撑。
7.3 启动调解程序前文件准备工作
承包商为了在调解过程中占据主动，在启动调解程序前涉及调解程序所需的主要文件应基本准备完毕，主要包括下面几项。①调解意见书（Mediation Position Paper），详细阐述我方的索赔和调解诉求，包括索赔事实，索赔理由和依据，因果关系分析，索赔工期和费用的计算，证据材料整理提供，承包商诉求等等。②工期索赔文件，承包商聘请的计划分析顾问需按照香港政府的常规做法和要求对承包商提交的工期索赔文件进行修正和补充，并完成了数量核定。③费用索赔文件，承包商聘请的造价分析顾问需按照香港政府的常规做法和要求对承包商提交的费用索赔进行预审核，确保索赔的额外费用有证据支撑。④证人证言（Witness Statement），参与项目实施的主要成员的证人证言需要完成。
8 对调解结果的预判和分析
8.1 各方立场对调解结果的影响
调解工作小组会同外部华业会同外部专家顾问就参与到本次调解程序的调解员、业主、工程师的立场分别进行了初步分析。①调解员立场，调解员将以第三者中立的身份促进合同双方沟通，对双方提供的文件持客观态度。调解员并不可以做出强制性指令，协商仍在合同双方控制内。②业主立场，启动调解程序后，业主即香港政府发展局的法务部门会介入处理此次调解程序主要从合同和法律角度审核承包商提交的索赔是否成立，香港政府发展局的审计部门也会介入主要审核承包商提交的索赔费用计算及证据材料。新任业主高层出于对自己的保护，调解过程中对于介入各方意见以及第三方的评判比较容易接受。③工程师立场，工程师是业主的设计咨询公司，同时被业主委托监管本施工合同的实施，项目实施过程中以及结束后的索赔协商过程中，业主对其设计能力和监管能力都产生了质疑。若承包商索赔成立，则极大可能证明工程师的设计存在缺陷，因此可能面临业主的巨额索赔，所以工程师在调解阶段将会竭尽全力证明设计不存在缺陷，同时维护业主利益。
8.2 索赔成功率的分析
承包商调解工作小组会同外部华业会同外部专家顾问尤其是法律顾问综合事实、合同、理据、证据等方面以及香港业界过往经验对本次调解的成功率进行预判。主要包括以下三个方面。
①对于调解的索赔事件，承包商逐项综合评判可能索赔成功的金额。承包商应对自己的文件十分了解，应去除可能影响决策的因素，使得评估的金额相对客观。②承包商提起调解程序后，业主极大可能会提出反索赔予以对抗，承包商应总结业主以往提出或可能新增的反索赔意向，并对反索赔预先准备应对措施，评估其成功可能性。③充分考虑调解程序以及可能进行的仲裁涉及的时间和费用。
8.3 商业风险分析
香港政府是香港地区最大的工程发包方，承包商考虑在香港长久经营，必须要考虑索赔和调解程序可能对以后与业主的关系造成的影响。
①香港政府公共工程中，业主和承包商约定采用调解或仲裁的方式解决双方争议已在香港实行多年。
②香港政府和香港调解仲裁中心多年来不断地调整改进调解或仲裁程序，现已被业界普遍接受。
③香港过往实践显示，相较于诉讼，调解或仲裁能为当事人提供更快速的争议解决方式，且能更好的维护双方合作关系。
④香港非常尊重合同，承包商依据合同进行有理、有据、有度的索赔是维护自身权益的正常经济行为。
⑤根据香港政府关于公共工程服务采购管理程序文件的相关规定，承包商合理的索赔和争议解决行为不会影响其后续参与政府工程招标。
9 总结
承包商索赔和争议解决管理对于承包商实现预期经济收益至关重要，香港工程承包商通常比较善于索赔，所以承包商索赔往往数量较多，当索赔金额较大时往往升级为争议。友好协商是双方解决索赔和争议的第一步，及时且有效的沟通是关键，问题拖得时间越久协商解决的难度越大。友好协商解决不成时，承包商可优先考虑以非强制性的调解方式解决双方争议，而在提起调解程序之前，承包商应做好充分的准备，包括团队的组建、文件的准备、时间和费用的预判、成功率和风险分析、以及商业风险分析等。
参考文献：
[1]David Y.K. Leung, A Practical Approach to Conditions of Contract for Civil Engineering Works [M]. Hong Kong University Press, 2010.
[2]David Chappell, Building Contract Claims—Fourth Edition [M]. Blackwell Publishing Ltd, 2005.
[3]Li Yi Man and Zhang Peihua, A comparative study of arbitration and mediation to resolve disputes on sites in Hong Kong [J]. International Conference on Multi-National Construction Projects, Shanghai, China, 21-23, 2008. |
